Решение Тамбовского УФАС России от 10.05.2011 г № Б/Н
О нарушении законодательства о размещении заказов
ООО «БАЛКАНФАРМ» 119620, г.Москва, ул.Солнцевский пр., дом 19 iiimixeriii@yandex.ru тел./факс (495) 723-03-49 ГУЗ «Тамбовская областная клиническая больница» 392013, г.Тамбов, ул. Московская, 29 tob@tambov.gov.ru Комитет государственного заказа Тамбовской области 392000, Тамбовская обл, г. Тамбов, С.Рахманинова, 2а, - post@buy.tambov.gov.ru ОАО «Единая электронная торговая площадка» 127006, Москва, ул. Каретный ряд, д. 2/1
Резолютивная часть решения оглашена «5» мая 2011 г.
В полном объеме решение изготовлено «12» мая 201 1 г.
Комиссия по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Тамбовское УФАС России) в составе:
председатель – руководитель управления Гречишникова Е.А.,
члены:
начальник отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Колодина Н.Н.,
главный специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Мурзин К.И.,
в присутствии представителя заявителя жалобы <...>, представителей заказчика <...>, <...>, <...>, представителей уполномоченного органа <...>, <...>,
рассмотрев жалобу ООО «БАЛКАНФАРМ» на действия ГУЗ «Тамбовская областная клиническая больница»,
Установила:
В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО «БАЛКАНФАРМ» (вх. от 26.04.2011 №022227) на действия комитета государственного заказа Тамбовской области и государственного учреждения здравоохранения «Тамбовская областная клиническая больница» при проведении открытого аукциона в электронной форме №0164200003011000560 на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для гемодиализа – комплекты с диализатором, магистралями и иглами.
Жалоба передана по подведомственности в Тамбовское УФАС России (исх. от 28.04.2011 №АЦ/16203, вх. от 28.04.2011 №298ФАС).
Государственный заказчик – государственное учреждение здравоохранения «Тамбовская областная клиническая больница». Уполномоченный орган – комитет государственного заказа Тамбовской области. Оператор электронной площадки - ОАО «Единая электронная торговая площадка». Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещено на официальном сайте в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке http://roseltorg.ru.
Жалоба ООО «БАЛКАНФАРМ» подана в соответствии с требованиями статей 57 и 58 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) и в установленный законом срок.
Заявитель намеревается участвовать в указанном аукционе, однако, техническое задание составлено таким образом, что ограничивает его право на участие в аукционе, а именно Разделе III. Техническое задание пункт 1- 3, по всем трем позициям технического задания указан только один метод стерилизации диализаторов – водяной пар.
Заявитель указывает, что в данном случае имеет место ограничение количества участников аукциона и товаропроизводителей, которые используют иные методы стерилизации (в его случае – стерилизация гамма-лучами).
Уполномоченный орган представил письменные возражения (исх. о 04.05.2011 №37-04-08/647, вх. от 04.05.2011 №3556), в которых сообщил следующее. Заказчик установил к предмету закупки требования в соответствии со своими потребностями: при стерилизации водяным паром (паровым методом), как правило, необходимо меньшее количество стерильного апирогенного раствора соли, требуемого для подготовки стерилизатора к использованию, что снижает затраты заказчика на эксплуатацию диализаторов.
Рекомендации ФАС России, согласно которым паровой метод стерилизации взаимозаменяем с методом стерилизации гамма-лучами, не являются нормативным правовым актом, не обязательны к исполнению. Заказчик не считает данные методы взаимозаменяемыми.
Заказчик представил письменные пояснения (исх. от 04.05.2011 №1204, вх. от 04.05.2011 №3555). Считает свои действия законными, а методы стерилизации паровой и гамма-лучевой невзаимозаменяемыми. Указывает, что при стерилизации лучевым методом меняется структура диализной мембраны и материалов диализатора, их свойства становятся непредсказуемыми. Указывает, что разъяснения ФАС России опубликованы в сроки, не позволяющие заказчику привести документацию в соответствии с ними. Кроме того, данные разъяснения не были официально опубликованы и потому не могут быть обязательными для применения заказчиками. Ссылки заявителя жалобы на административную практику новгородского и тверского антимонопольного органа несостоятельны, так как данные решения не носят прецедентный характер.
Дополнительно заказчик представил сведения (исх. от 05.05.2011 №1221, вх. от 05.05.2011 №3586) в подтверждение того, что требованиям документации об аукционе соответствует продукция более чем одного производителя.
В рассмотрении жалобы 04.05.2011 объявлялся перерыв.
Комиссия Тамбовского УФАС России в результате рассмотрения жалобы и проведения в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки пришла к следующим выводам.
Комитет государственного заказа Тамбовской области разместил на официальном сайте в сети «Интернет» и на электронной площадке http://roseltorg.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для гемодиализа – комплекты с диализатором, магистралями и иглами для нужд ГУЗ «Тамбовская областная клиническая больница».
Начальная (максимальная) цена контракта - 18 785 191 рублей.
В документации об аукционе установлены требования к предмету поставки.
Рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, заслушав объяснения лиц, участвующих в рассмотрении дела, Комиссия Тамбовского УФАС России приходит к выводу о нарушении заказчиком требований Закона о размещении заказов.
Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме установлен Главой 3.1 Закона о размещении заказов (ст.ст. 41.1-41.12).
Согласно части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 данного Федерального закона.
Частями 2, 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
По смыслу данных норм заказчик определяет требования к предмету закупки исходя из своих объективных потребностей. Установление излишних (излишне детализированных) требований к предмету товара, способных ограничить число участников размещения заказа, не допускается.
Между тем, заказчик в документации об аукционе установил такие требования к товару, под которые подходят лишь диализаторы Fresenius HPS, а сами требования к товару излишне детализированы.
1.Как установлено Комиссией Тамбовского УФАС России и не опровергнуто заказчиком, на момент размещения заказа и до настоящего времени совокупности таких требований документации как метод стерилизации – паровой и материал мембраны – полисульфон соответствуют только диализаторы Fresenius HPS.
В пояснениях от 05.05.2011 №1221 заказчик заявляет, что требованиям документации об аукционе помимо Fresenius HPS соответствуют также диализаторы Belco DLS и Gambro Poliflux.
Однако, в данных пояснениях заказчика указано, что в диализаторах Belco DLS и Gambro Poliflux используется материал мембраны, отличный от полисульфона: полиэтерсульфон (Belco DLS) и полиариэтерсульфон (Gambro Poliflux).
Представители заказчика пояснили, что материалы мембраны полиэтерсульфон, полиариэтерсульфон и полисульфон относятся к одному типу материала «полисульфоны» и потому заявки с предложением к поставке диализаторов с мембраной, изготовленной из этих материалов, соответствуют требованиям документации об аукционе. Данные доводы отклоняются Комиссией
Тамбовского УФАС России как не основанные на документации об аукционе.
В документации об аукционе установлено конкретное и однозначное требование к материалу мембраны диализатора (но не к типу материала): полисульфон, при котором поставка диализаторов с другой мембраной, в т.ч. с мембраной из материалов полиэтерсульфон и полиариэтерсульфон, невозможна. Заявки участников размещения заказа, в которых было сделано такое предложение, подлежали отклонению.
То, что аукционная комиссия заказчика не отклоняла заявки по данному основанию (в случае предложения к поставке диализаторов с мембраной из полиэтерсульфона и полиариэтерсульфона) свидетельствует о неправильном применении комиссией положений Закона о размещении заказов и документации об аукционе, но не о том, что данные материалы полностью тождественны с материалом полисульфон.
Кроме того, ФАС России на основании экспертных заключений специалистов Центрального клинико-диагностического комплекса ГУ «НМХЦ имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации, Клиники нефрологии, внутренини и профессиональных болезней имени Е.М. Тареевой, Московского Центра Диализа, ГКБ имени С.П. Боткина, ГКБ №24, ГКБ №52, ФНЦ трансплантологии и искусственных органов имени В.И. Шумакова разработала разъяснения (исх. от 18.04.2011 №АК/14239) (далее – Разъяснения). Согласно Разъяснениям материал мембраны диализатора является основным фактором, определяющим свойства диализатора: проницаемость для веществ различной молекулярной массы и воды, биосовместимость, тромбогенность.
Выделяют три разновидности материала, из которого может быть изготовлена мембрана: целлюлозные, полусинтетические, синтетические. Основная масса современных диализаторов имеют синтетическую мембрану (полисульфон, полиметилматакритал, полиакрилнитрит и др.), которые взаимозаменяемы между собой, в случаях выявления негативных реакций пациента на другие материалы синтетической мембраны, возможно применение конкретной химической структуры материала синтетической мембраны.
В Разъяснениях сделан вывод, что по материалу изготовления мембраны взаимозаменяемыми являются:
- все целлюлозные мембраны;
- все полусинтетические мембраны;
- все синтетические мембраны.
Поскольку под взаимозаменяемыми понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) (п.3 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»), то установление в документации об аукционе требования о поставке диализатора с мембраной конкретного синтетического материала не объясняется потребностями заказчика, сужает товарный рынок, ограничивает конкуренцию на торгах, влечет ограничение числа участников размещения заказа, а потому противоречит части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.
2.Заказчик в документации об аукционе установил требование о паровой стерилизации закупаемых диализаторов.
Данное требование заказчика Комиссия Тамбовского УФАС России также считает излишне детализированным.
В Разъяснениях указано, что по способу стерилизации взаимозаменяемыми являются диализаторы, стерилизованные автоклавированием (паром) и радиационным (гамма-облучением) способами.
Таким образом, ограничив участников размещения заказа в возможности поставить диализаторы, стерилизуемые гамма-облучением, заказчик необоснованно сузил товарный рынок, что также не соответствует требованиям части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.
Доводы заказчика, что для промывания диализаторов стерелизуемых методом гамма-облучения необходимо большее количество стерильного апирогенного раствора соли, требуемого для подготовки стерилизатора к использованию, чем при использовании паровой обработки, и что снижает затраты заказчика на эксплуатацию диализаторов, отклоняются Комиссией Тамбовского УФАС России.
В случае, если такой показатель диализатора как объем апирогенного раствора соли, требуемого для подготовки стерилизатора к использованию, имел принципиальное значение для заказчика, он вправе установить соответствующее требование в документации об аукционе. Указанное требование отсутствовало в документации об аукционе и не могло быть применимо в данном случае.
3.Что касается ссылок заказчика и уполномоченного органа на ненормативность Разъяснений ФАС России, то Комиссия Тамбовского УФАС России считает необходимым указать следующее.
Данные Разъяснения не установливают каких-либо вновь открывшихся обстоятельств, не вводят обязательных требований к заказчикам и к документации об аукционе, а лишь обобщают экспертные заключения ведущих специалистов в сфере нефрологии относительно взаимозаменяемости диализаторов крови, сделанные на основании ситуации, существующей на данном товарном рынке.
Комиссия Тамбовского УФАС России считает, что документация об аукционе в части требований к материалу мембраны и типу стерилизации диализаторов не соответствует требованиям части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, а потому заказчиком при утверждении данной документации нарушена часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.
В действиях должностного лица заказчика по установлению в документации об аукционе требований к товару, ограничивающих число участников размещения заказа, содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).
На основании вышеизложенного и руководствуясь частями 1, 2, 4 статьи 57, частью 5 статьи 17, частью 6 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Комиссия Тамбовского УФАС России
Решила:
1.Признать жалобу ООО «БАЛКАНФАРМ» обоснованной.
2.Признать ГУЗ «Тамбовская областная клиническая больница» нарушившим часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов в части установления излишне детализированных требований к материалу мембраны и методу стерилизации закупаемых диализаторов, ограничивающих количество участников размещения заказа.
3.Выдать ГУЗ «Тамбовская областная клиническая больница» и комитету государственного заказа Тамбовской области предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ.
В соответствии с частью 9 статьи 60 Закона о размещении заказов решение, принятое Комиссией по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) Заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Председатель комиссии
Е.А. Гречишникова
Члены комиссии
Н.Н. Колодина
К.И. Мурзин
исп. Мурзин К.И.
(4752) 72-73-44
Приложения
2011-05-10 Приложение к Решению от 10 мая 2011 года № Б/Н Предписание