Решение Тамбовского УФАС России от 01.06.2010 г № 5/02

О нарушении антимонопольного законодательства

    Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2010 года.
    Решение в полном объеме изготовлено 1 июня 2010 года.         г. Тамбов

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Тамбовское УФАС России) по рассмотрению дела N 5/02 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
председатель - руководитель управления Гречишникова Е.А.,
члены:
заместитель руководителя - начальник отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов Мазаева С.В.,
начальник отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Колодина Н.Н.,
ведущий специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Мурзин К.И.,
специалист 1 разряда отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Андреева О.С.,
в присутствии представителей ООО "Д." <...>, <...>, представителя Управления Росздравнадзора по Тамбовской области <...>,
рассмотрев материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства от 12.03.2010 N 5/02, возбужденного в отношении ООО "Д." (адрес) по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:
в Тамбовское УФАС России 23.12.2009 поступила жалоба ЗАО "К." (вх. от 23.12.2009 N 11196) на действия государственного заказчика (Управление здравоохранения Тамбовской области) по необоснованному применению к обществу преференции, предусмотренной Приказом о преференциях.
ЗАО "К." было участником открытого аукциона на поставку лекарственных средств - меропенемы и указало, что ООО "Д." в заявке на участие в аукционе по данному лоту предложило к поставке препарат Меропенем-Веро, указав производителем ОАО "В1.", Россия.
На основании этого заказчик применил к заявителю преференцию в размере 15% (снизил цену контракта на 15% от предложенной ЗАО "К." цены государственного (муниципального) контракта).
ЗАО "К." утверждает, что на территории Российской Федерации зарегистрирован единственный отечественный меропенем производства "Аболмед" под торговым названием "Меропенабол".
По результатам рассмотрения заявления возбуждено настоящее дело о нарушении антимонопольного законодательства.
ООО "Д." письмами (вх. от 17.02.2010 N 1198, вх. от 18.02.2010 N 1227) сообщило, что "сотрудником ООО "Д." при подаче заявки указание страны Россия как производителя лекарственного средства было осуществлено без прямого и косвенного умысла. В данном случае отсутствует понятие "введение в заблуждение потребителя относительно места производства", наличие в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства отрицает. Также ООО "Д." указывает, что аукционная комиссия в случаях установления недостоверных сведений в заявке участника размещения заказа должна отказывать такому участнику в допуске к аукциону. Указание ООО "Д." страны Россия как производителя лекарственного средства "Меропенем-Веро" никоим образом не повлияло на определение победителя аукциона.
Комиссия Тамбовского УФАС России в ходе рассмотрения дела пришла к следующим выводам.
Комитет государственного заказа Тамбовской области 10.11.2009 разместил на официальном сайте в сети "Интернет" (www.buy.tambov.gov.ru) извещение о проведении открытого аукциона на право заключить государственные контракты на поставку лекарственных средств по лотам.
Предметом закупки по лоту N 12 являлась поставка лекарственных средств меропенемы.
По результатам рассмотрения заявок к участию в аукционе по лоту N 13 допущены: ООО "Д.", ОАО "Т.", ЗАО "К.", ЗАО "Ф.", ООО "Ш." (протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 04.12.2009 N 245/1.AUK.09).
Победителем открытого аукциона признано ЗАО "К.", как сделавшее последнее предложение о цене государственного контракта в размере 409595,70 рублей (протокол открытого аукциона от 10.12.2009 N 245/2.AUK.09).
Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 05.12.2008 N 427 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд" (Приказ о преференциях) установлены особые условия товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, который направлен на представление преимущества участникам размещения заказа, предложившим к поставке товар российского происхождения перед участниками, предложившими товар иностранного происхождения.
Из пунктов 1, 2 Приказа о преференциях следует, что при размещении заказа на поставку продукции органического и неорганического синтеза (Код ОКДП 2400000) участникам размещения заказа, заявки на участие в аукционе которых содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов в порядке, предусмотренном пунктами 3 - 4 настоящего приказа.
Код ОКДП 2400000 включает в себя код 2423000 (Фармацевтические препараты, медицинские химические вещества и лекарственные растительные продукты).
Пунктом 4 Приказа о преференциях определено, что при размещении заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд путем проведения аукциона в случае, если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товара, указанного в пункте 1 настоящего приказа, происходящего из иностранных государств, государственный (муниципальный) контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены государственного (муниципального) контракта.
Согласно пункту 6 Приказа о преференциях для целей реализации настоящего приказа рекомендуется устанавливать в конкурсной документации, документации об аукционе положение о том, что ответственность за достоверность сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в конкурсе, заявке на участие в аукционе, несет участник размещения заказа.
Пунктом 14.6 документации об аукционе установлено, что ответственность за достоверность сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в аукционе, несет участник размещения заказа.
ООО "Д." в заявке на участие в аукционе по лоту N 12 предложило к поставке лекарственный препарат "Меропенем-Веро" и указало, что страной происхождения данного товара является Российская Федерация, а также указало, что заявка подается на право заключения государственного и муниципальных контрактов на поставку лекарственных средств - меропенемов на условиях, указанных в документации об аукционе.
ЗАО "К." по данному лоту также предложило к поставке лекарственное средство "Меропенем-Веро", указав страной происхождения товара Китай, и стал победителем аукциона.
В связи с данными обстоятельствами заказчик (Управление здравоохранения Тамбовской области) в соответствии с Приказом о преференциях заключил с Обществом государственный контракт по менее выгодной для ЗАО "К." цене.
Комиссия Тамбовского УФАС России установила, что сведения в заявке ООО "Д." о том, что страной происхождения лекарственного препарата "Меропенем-Веро" является Российская Федерация, недостоверны.
Управление Росздравнадзора по Тамбовской области письмом (исх. от 22.04.2010 N И68-01.07.238/10-5, вх. от 23.04.2010 N 3254) сообщило, что в государственном реестре лекарственных средств в графах "производитель" и "владелец регистрационного удостоверения" по лекарственному препарату "Меропенем-Веро", порошок для приготовления раствора для внутривенного введения 500, 1000 мг (фл.), регистрационное удостоверение N ЛСР-002592/09 от 02.04.2009, значится Шенжен Хайбинь Фармасьютикал Ко. Лтд., Китай.
Согласно пункту 9 регистрационного удостоверения лекарственного средства от 02.04.2009 N ЛСР-002592/09 Шенжен Хайбинь Фармасьютикал Ко. Лтд., Китай является производителем лекарственного средства "Меропенем-Веро", а также осуществляет его фасовку и (или) упаковку. При этом в данном пункте указывается, что ОАО "В1." (Россия) осуществляет завершающие стадии производства и серийный выпуск лекарственного средства.
ОАО "В1." письмом (исх. от 04.05.2010 N 3-13/260) сообщило, что Общество оставило за собой обязанности по выпускающему контролю конечной продукции и функцию принятия претензий. В понятие "Выпускающий контроль" входят экспертиза уполномоченным лицом протоколов каждой серии лекарственного средства на соответствие технологического процесса требованиям промышленного регламента, контроль качества готового продукта каждой поступающей серии на соответствие требованиям НД 42-15613-08, изм. N 1.
В силу статьи 32 Таможенного кодекса Российской Федерации операции, осуществляемые ОАО "В1.", не отвечают критериям достаточной переработки и не могут служить основанием для признания Общества конечным производителем товара, признания Российской Федерации страной происхождения лекарственного средства "Меропенем-Веро".
Таким образом, ООО "Д." в заявке на участие в открытом аукционе N 245.AUK по лоту N 12 указало недостоверные сведения о стране происхождения предложенного к поставке товара (лекарственное средство "Меропенем-Веро") о стране происхождения товара, чем совершило недобросовестную конкуренцию, что запрещено частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Комиссия Тамбовского УФАС России не согласна с доводами ответчика по делу об отсутствии в действиях ООО "Д." нарушения антимонопольного законодательства, изложенными в письмах (вх. от 17.02.2010 N 1198, вх. от 18.02.2010 N 1227, вх. от 17.05.2010 N 3941).
Комиссия Тамбовского УФАС России считает, что действия ООО "Д." по указанию в заявке на участие в аукционе недостоверных сведений о стране происхождения предложенного к поставке товара противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости и направлены на приобретение незаконного преимущества перед другими участниками аукциона, которое заключалось в следующем.
Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта в соответствии с частью 6 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).
Недостоверные сведения ООО "Д." о российском происхождении товара в заявке на участие в аукционе направлены на получение незаконного преимущества перед другими участниками размещения заказа, предложившими к поставке тот же товар, но с указанием, что он иностранного производства, что соответствует действительности.
Названные участники аукциона по вине ООО "Д." были необоснованно поставлены в неравные условия конкуренции при проведении аукциона по сравнению с данным Обществом. ООО "Д." имело преимущество в виде неснижения конечной цены контракта в случае победы в отличие от других участников, заявивших об иностранном происхождении товара "лекарственное средство - меропенемы", а, значит, имело больше шансов победить.
Таким образом, изначально ответчик по делу получил незаконное преимущество перед добросовестными участниками аукциона, предложившими к поставке товар иностранного происхождения, что в результате причинило убытки победителю аукциона - ЗАО "К." в виде заключения государственного контракта на менее выгодных для Общества условиях.
В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию.
Согласно части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Действия ООО "Д." по указанию в заявке на участие в аукционе недостоверных сведений являются недобросовестной конкуренцией, причинили убытки конкуренту общества - другому участнику аукциона ЗАО "К.", выразившиеся в недополучении Обществом прибыли.
Также Комиссия Тамбовского УФАС России отмечает, что довод ответчика по делу об обязанности аукционной комиссии отклонить заявку ООО "Д." как содержащую недостоверные сведения, не основан на законе.
Частью 4 статьи 12 Закона о размещении заказов установлена обязанность заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии отстранить участника размещения заказа в случае установления недостоверности в документах и сведениях, представленных участником размещения заказа в соответствии с частью 2 статьи 35 данного Федерального закона.
Частью 2 статьи 35 Закона о размещении заказов не предусмотрено представление сведений о стране происхождения товара, а, следовательно, установление недостоверности в таких сведениях не может повлечь отклонение заявки участника размещения заказа.
В ходе рассмотрения дела установлено, что ООО "Д." приняло меры по устранению последствий допущенного нарушения антимонопольного законодательства.
Ответчик по делу представил комиссии Тамбовского УФАС России копию мирового соглашения от 28.04.2010, заключенного между ЗАО "К." и ООО "Д.". В соответствии с данным соглашением ООО "Д." обязалось возместить ЗАО "К." убытки, причиненные действиями ООО "Д." по указанию в заявке на участие в аукционе недостоверных сведений о стране происхождения лекарственного средства "Меропенем-Веро".
Пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции установлено, что комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.
Учитывая добровольное устранения последствий нарушения, Комиссия считает, что в деле имеются основания для прекращения рассмотрения дела.
На основании вышеизложенного, и руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия Тамбовского УФАС России решила:
1.Признать ООО "Д." нарушившим часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции и совершившим недобросовестную конкуренцию при участии в открытом аукционе N 245.AUK на поставку лекарственных средств в части лота N 12 путем указания недостоверных сведений о стране происхождения товара.
2.Прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий ООО "Д.".
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания в суд, в арбитражный суд. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.
Председатель комиссии
Е.А.Гречишникова
Члены комиссии:
С.В.Мазаева
Н.Н.Колодина
К.И.Мурзин
О.С.Андреева