Решение Тамбовского УФАС России от 02.06.2011 г № 08Р

О нарушении законодательства о рекламе

    Резолютивная часть решения объявлена 23 мая 2011 года
    Решение изготовлено в полном объеме 2 июня 2011 года          г. Тамбов

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии - руководитель Гречишникова Е.А.,
члены Комиссии - начальник отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля Чибисова Т.Л., ведущий специалист-эксперт отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля Заботнова Т.В.,
рассмотрев дело N 08р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения в журнале "Т" N 9-10 (21-22) за ноябрь - декабрь 2010 года рекламы медицинских услуг, оказываемых Студией перманентного макияжа "А", без предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов,
в присутствии лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, - ИП <...>,
заинтересованного лица ООО "И" - представителей ООО "И" - <...>,
эксперта - представителя Управления Росздравнадзора по Тамбовской области <...>, установила:
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области в ходе осуществления государственного контроля соблюдения участниками рекламной деятельности законодательства Российской Федерации о рекламе установлено, что в журнале "Т" N 9-10 (21-22) за ноябрь - декабрь 2010 года на странице 28 размещалась реклама Студии перманентного макияжа "А" (адрес). В перечне услуг, оказываемых Студией, указывалась услуга по перманентному макияжу глаз.
Услуги перманентного макияжа в Студии "А" по адресу: <...> оказывает ИП <...> (договор субаренды N 38-03 от 01.03.2011, заключенный с ООО "М").
Управление Росздравнадзора по Тамбовской области письмом (вх. N 1454 от 28.02.2010) сообщило, что в соответствии с Номенклатурой работ и услуг в здравоохранении (утв. Министерством здравоохранения и социального развития РФ от 12.07.2004) и Приказом Минздрава РФ от 10.04.2001 N 113 "О введении в действие отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги", а также в соответствии с письмом Минздрава от 09.04.2002 N 2510/3336-02-25 "О видах деятельности", процедура перманентного макияжа относится к медицинским услугам и подлежит лицензированию.
Таким образом, вышеуказанная реклама относится к рекламе медицинских услуг.
В соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Рассматриваемая реклама распространялась без предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.
По факту распространения рекламы медицинской услуги - перманентного макияжа в журнале "Т" N 9-10 (21-22) за ноябрь - декабрь 2010 года без предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов возбуждено настоящее дело.
В качестве эксперта привлечено Управление Росздравнадзора по Тамбовской области.
ИП <...> на рассмотрении дела 31.03.2011 заявила, что лицензии на перманентный макияж у нее не имеется, поскольку эта деятельность не лицензируется, и представила письмо Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 24.04.2007 (исх. N 03-8192/07), в котором указано, что в соответствии с Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17 "Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг" ОК 004-93 (ОКВЭД), работы и услуги по перманентному макияжу не относятся к медицинской деятельности и не подлежат лицензированию.
В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств рассмотрение дела было отложено.
Управление Росздравнадзора по Тамбовской области представило в Тамбовское УФАС России пояснения (исх. N И68-01.07-144/11-1 от 20.04.2011), в которых указало, что в соответствии с Номенклатурой работ и услуг в здравоохранении, утвержденной заместителем Министра здравоохранения и социального развития РФ 12.07.2004, к простым медицинским услугам отнесена услуга под кодом А 17.31.002 "Дермапигментация (перманентный татуаж)". Письмо Минздрава РФ от 09.04.2002 N 2510/3336-02-25 "О видах деятельности" поясняет, что татуаж (перманентный макияж) - это инвазивная процедура, которая относится к медицинской деятельности.
На рассмотрении дела 23 мая 2011 года ИП <...> заявила, что согласно "Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг" ОК 004-93 (ОКВЭД) и "Общероссийскому классификатору услуг населению" ОК 002-93 (ОКУН) услуги по проведению татуажа являются бытовыми и лицензированию не подлежат.
Представитель Управления Росздравнадзора по Тамбовской области <...> пояснила, что отнесение видов деятельности к медицинским регламентируется не Общероссийскими классификаторами ОКВЭД и ОКУН, а Постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 N 30 "Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности". В соответствии с Перечнем работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности, подлежащих обязательному лицензированию, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 N 30 "Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности", к медицинской деятельности относятся такие виды деятельности, как косметология (терапевтическая), косметология (хирургическая).
Представитель ООО "И" <...> сообщила, что в рекламу Студии перманентного макияжа "А" внесено предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.
Проанализировав материалы дела, выслушав пояснения ИП <...>, представителей ООО "И", представителя эксперта - Управления Росздравнадзора по Тамбовской области Комиссия Тамбовского УФАС России пришла к следующим выводам.
Услуги перманентного макияжа относятся с медицинским видам деятельности по следующим основаниям.
В письме Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития (исх. N 03-8192/07 от 24.04.2007), на которое ссылается ИП <...>, указано, что работы и услуги по перманентному макияжу не относятся к медицинской деятельности в соответствии с "Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг" ОК 004-93 (ОКВЭД).
В настоящее время действует "Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг" ОК 029-2001 (ОКВЭД), который предназначен для классификации и кодирования видов экономической деятельности и информации о них.
В Общероссийским классификаторе видов экономической деятельности ОКВЭД ОК 029-2001 код 93.02 "Предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты" относится к классу 93 "Предоставление персональных услуг" и включает: мытье волос, подравнивание и стрижку, укладку, окрашивание, подкрашивание, завивку, распрямление волос и аналогичные работы, выполняемые для мужчин и женщин, а также бритье и подравнивание бород; косметический массаж лица, маникюр, педикюр, макияж. Вместе с тем подкласс 85.1 "Деятельность в области здравоохранения", код 85.14 "Прочая деятельность по охране здоровья" включает косметологические услуги без деления на терапевтические и хирургические, а также без деления их на лечебные и косметические.
В "Общероссийским классификаторе услуг населению" ОК 002-93 (ОКУН) в подразделе 019300 8 "Парикмахерские и косметические услуги, оказываемые организациями коммунально-бытового назначения" раздела 010000 "Бытовые услуги" под кодом 019338 5 указаны услуги по проведению татуажа, пилинга, пирсинга, эпиляции, татуировке.
Таким образом, классификаторы ОКВЭД и ОКУН дают право осуществлять деятельность по перманентному макияжу в парикмахерских и салонах красоты, но не устанавливают, что данные услуги являются медицинскими.
Письмом Министерства экономического развития РФ от 24.09.2009 N Д05-4535 "Об определении вида экономической деятельности в отношении услуг по проведению массажа лица и шеи, татуажа, эпиляции, пилинга, пирсинга, педикюра, а также необходимости получения лицензии для осуществления указанных услуг", которое является более поздним документом по сравнению с письмом исх. N 03-8192/07 от 24.04.2007, разъяснено, что общероссийские классификаторы (ОКВЭД, ОКУН, ОКДП) в первую очередь применяются для целей статистики. Применение общероссийских классификаторов для целей лицензирования косметических и косметологических услуг неправомочно, поскольку не регламентировано Постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 N 30 "Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности".
В соответствии с Перечнем работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности, подлежащих обязательному лицензированию, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 N 30 "Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности", к медицинской деятельности относятся такие виды деятельности, как косметология (терапевтическая), косметология (хирургическая).
Услуга под кодом А 17.31.002 "Дермапигментация (перманентный татуаж)" в соответствии с Номенклатурой работ и услуг в здравоохранении, утвержденной заместителем Министра здравоохранения и социального развития РФ 12.07.2004, отнесена к простым медицинским услугам.
Письмо Минздрава РФ от 09.04.2002 N 2510/3336-02-25 "О видах деятельности" поясняет, что татуаж - это инвазивная процедура, которая относится к медицинской деятельности.
Таким образом, согласно действующим нормативным актам в сфере здравоохранения услуги перманентного являются медицинскими. С учетом изложенного, рассматриваемая реклама является рекламой медицинских услуг.
В соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
Поскольку журнал "Т" не предназначен для медицинских и фармацевтических работников, на данную рекламу распространяются требования части 7 статьи 24 Закона "О рекламе".
В вышеуказанной рекламе отсутствовало предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.
Таким образом, рассматриваемая реклама распространялась в нарушение требований части 7 статьи 24 Закона "О рекламе".
В соответствии со статьей 3 Закона "О рекламе" ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Следовательно, указанная реклама в соответствии со статьей 3 Закона "О рекламе" является ненадлежащей.
В соответствии со статьей 38 Закона "О рекламе" ответственность за нарушение части 7 статьи 24 Закона "О рекламе" несет рекламодатель, рекламораспространитель или рекламопроизводитель в зависимости от того, по чьей вине произошло нарушение законодательства.
Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ИП <...> рекламораспространителем и рекламопроизводителем - ООО "И" (договор на оказание услуг по изготовлению и размещению рекламы N 2095 от 31.12.2010).
В соответствии с пунктом 4.1 договора на оказание услуг по изготовлению и размещению рекламы N 2095 от 31.12.2010 предоставленная Заказчиком (ИП <...>) информация должна соответствовать требованиям действующего законодательства РФ. В случае представления Заказчиком недостоверных сведений Исполнитель (ООО "И") ответственности не несет. Пунктом 4.2 договора установлено, что в случае, если предоставляемые Заказчиком материалы содержат рекламу деятельности, требующей в соответствии с действующим законодательством специального разрешения (лицензии), в этих материалах должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего лицензию. В этом случае Заказчик обязан предоставить Исполнителю надлежаще заверенную копию соответствующей лицензии.
Поскольку у ИП <...> отсутствовала лицензия на осуществление медицинской деятельности, она не была предоставлена.
Согласно п. 6.2 вышеуказанного договора Заказчик несет полную ответственность за содержание и достоверность рекламной информации, предоставленной Исполнителю для размещения.
Таким образом, на основании статьи 38 Закона "О рекламе" и в соответствии с договором на оказание услуг по изготовлению и размещению рекламы N 2095 от 31.12.2010, ответственность за нарушение части 7 статьи 24 Закона "О рекламе" несет рекламодатель - ИП <...>.
Нарушение устранено до окончания производства по данному делу.
На рассмотрение дела в качестве доказательства устранения нарушения представлен следующий номер журнала "Т" за февраль - март 2011 года N 1-2 (23-24), в котором реклама Студии перманентного макияжа "<...>" сопровождается предупреждением о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.
На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона "О рекламе", пунктами 37 - 45 "Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508, Комиссия решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу Студии перманентного макияжа "А" в журнале "Т" N 9-10 (21-22) за ноябрь - декабрь 2010 года, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Закона "О рекламе".
2.В связи с тем, что распространение указанной ненадлежащей рекламы добровольно прекращено, предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ИП <...>.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Е.А.Гречишникова
Члены Комиссии:
Т.Л.Чибисова
Т.В.Заботнова